Il Tribunale Militare Territoriale di Roma composto dei giudici sottoscritti, riunito in camera di consiglio per deliberare come da decreto del Presidente 22.1.1974, sull'incidente di esecuzione promosso con istanza 22.4.1973 dall'avvocato di fiducia Franco Cuttica, nell'interesse di Kappler Herbert, prigioniero di guerra, detenuto in espiazione della pena dell'ergastolo, inflittagli da questo T.M.T. con sentenza 20.7.1948, divenuta irrevocabile il 25.10.1952, ha pronunciato la seguente

Con sentenza 20.7.1948 il Tribunale militare territoriale di Roma riconosceva Kappler Herbert colpevole del delitto di omicidio continuato e del delitto di requisizione arbitraria e lo condannava alla pena dell'ergastolo per il 1° reato e ad anni 15 di reclusione per il 2° reato, ed in cumulo alla pena dell'ergastolo con l'isolamento diurno per un periodo di 4 anni.

In esecuzione della sentenza il Procuratore Militare presso questo T.M.T. nella posizione giuridica del Kappler, redatta per il comando del Reclusorio militare di Gaeta, indicava come data di decorrenza della detenzione il 16.7.1947, ossia il giorno in cui il Kappler era stato dall'Autorità inglese consegnato all'Autorità italiana e tradotto in un carcere a disposizione della Procura militare di Roma.

La decorrenza dell'isolamento diurno veniva, in un primo tempo stabilita dal 5.11.1952.

In data 22.12.1953 il detenuto Kappler, con istanza diretta al P.M. militare chiedeva si tenesse conto anche dei periodi trascorsi in "isolamento" durante la "carcerazione preventiva", che, in uno specchio allegato precisava come segue: - carceri dell'intelligence service britannico in Firenze, dal 10 maggio al 6 giugno 1945, giorni 27; - carceri dell'intelligence service britannico in Roma - Cinecittà, nella cella n.88 dal 6 giugno al 13 luglio 1945, mesi 1 e giorni 7, e nelle celle 90 e 104 dal 20 ottobre al 14 novembre 1945, giorni 25; - carceri giudiziarie austriache (a disposizione britannica) in Klagenfurth, dal 13 settembre 1946 al 31 ottobre 1946, mesi 1 e giorni 18; - carceri militari inglesi in Roma-Mestre-Roma dal 1°.11.1946 al 15.7.1947, mesi 8 e giorni 15; - carceri militari italiane in Roma e Gaeta a decorrere dal 16.7.1947, per un totale di anni 2 mesi 2 e giorni 19.

Univa, inoltre il Kappler alla sua istanza una dichiarazione in data 19.10.1953 di Mons Hugh O' Flaherty, la cui firma risultava autenticata dal vescovo Luigi Huotal, assistente al soglio Pontificio di Sua Santità, pervenutagli presso il carcere di Gaeta, del seguente testuale tenore: "il sottoscritto Mons. Hugh O' Flaherty, certifica con la presente che, durante il tempo che egli fu cappellano dei criminali di guerra, e cioè dal 1°.11.1946 al 15.7.1947, nel carcere militare (Military prison n.32), sotto il comandoinglese, il colonnello Kappler Herbert era in assoluto isolamento dagli altri internati. Difatti il generale Makensen ed il generale Meltzer che, durante il processo contro di loro erano internati nello stesso edificio, non seppero che il Kappler era nello stesso loro edificio".

Il Procuratore Militare di Roma con provvedimento 30.1.1954 disponeva la cessazione dei 4 anni di isolamento diurno, ricomprendendovi oltre i periodi in tale stato effettivamente dal Kappler trascorsi nelle carceri militari italiane dopo il 16.6.1947, anche quello dal 1°.11.1946 al 15.7.1947 trascorso a disposizione dell'autorità inglese, presso un carcere militare inglese, ritenendo l'assunto del Kappler, in merito, provato dalla dichiarazione di Mons. Hugh O' Flaherty, innanzi richiamata.

Il difensore del Kappler, con l'istanza 27.4.1973 ha ora chiesto, ai sensi dell'articolo 176 comma 3° c.p. (mod. art. 2 legge 25.11.1962 n.1634) di voler fissare quale giorno iniziale della detenzione il 10.5.1945, data in cui il Kappler - secondo l'assunto difensivo - in coincidenza con la fine della guerra sarebbe stato arrestato dalle Autorità militari alleate in Bolzano, alle quali si era arreso, rimanendo in loro custodia, nella posizione di inquisito per quegli stessi crimini di guerra per i quali era stato poi giudicato dall'Autorità giudiziaria militare italiana.

Prima di deliberare sull'incidente di esecuzione il Tribunale con ordinanze 25.6.1973 e 25.10.1973 ha disposto di richiedere vari documenti ed informazioni, con ciò aderendo ad esplicite richieste del difensore, per la quasi totalità condivise dallo stesso P.M.

Alla luce della documentazione già esistente negli atti del processo a carico del Kappler, dei documenti e informazioni successivamente acquisiti dal Tribunale, nonché dai chiarimenti forniti dalle parti in sede di discussione, emerge quanto segue.

Nessun documento, allo stato, esiste presso i competenti uffici dei governi britannico e tedesco in merito alla circostanza riferita dal Kappler di essersi cioè costituito alla polizia militare inglese di Bolzano il 10.5.1945, venendo subito tratto in arresto quale "criminale di guerra".

Nessun elemento di conferma o di smentita è stato fornito dal Nucleo investigativo CC e dalla Questura di Roma circa la detenzione che il Kappler sostiene di aver sofferto quale sospetto criminale di guerra nelle carceri dell'intelligence service britannico di Roma-Cinecittà per il periodo dal 6 giugno al 13 luglio 1945.

Che il Kappler possa essere stato vicino di cella del Graziani nelle carceri dell'intelligence service britannico di Firenze, come assume, nel maggio 1945, deve escludersi, risultando, come si è precisato nell'ordinanza 25.10.1973 che il Graziani proprio il 10.5.1945 fu trasferito da Firenze a Roma.

Tre testimoni indotti dal difensore: Daprà Hugo, Agostini Manfred e Casteiner Otto, hanno riferito che, trovandosi ristretti nel criminal investigatio Cage di Ancona(in realtà l'esatta denominazione del luogo era V. Pow. Camp. Ancona f.139 e 148 vol. 1°), quali sospetti collaboratori del presunto criminale di guerra Herbert Kappler, per avere svolto funzioni di interprete nel reparto SS dallo stesso comandato, incontrarono in tale campo nel seme di luglio 1945 il detto Kappler ivi detenuto quale sospetto criminale di guerra.

Il Casteiner ha anche precisato di essere stato trasferito nel C.I. Cage di Rimini, insieme al Kappler nel dicembre 1945, ed il Daprà di avere in tale secondo campo, ove anche lui era stato trasferito nel dicembre 1945 fatto in epoca che ora non ricorda una passeggiata insieme al Kappler.

Nel C.I. Cage di Rimini il Kappler è stato visto anche dal testimone Ehrke Fritz (f.126 vol.I).

Il 4.8.1945, e quindi mentre si trovava nel V. Pow Camp. di Ancona, il Kappler è stato interrogato quale testimone sui fatti concernenti l'uccisione di 335 persone alle Cave Ardeatine ad opera di militari tedeschi, nel procedimento instaurato per tali fatti dalle Autorità alleate contro i generali Eberhard von Mackensen e Kurt Maelzer (f.1 e 3 vol.VI).

Per questi fatti, nel dicembre 1945 il Procuratore Militare di Roma ha promosso azione penale contro il Kappler, instaurando il procedimento conclusosi con la condanna all'ergastolo di cui sopra.

Nel marzo 1946 la Procura militare di Roma, ritenendo sufficientemente provate le responsabilità del Kappler ne ha sollecitato la consegna da parte delle Autorità alleate.

Il Ministero degli Affari Esteri con risposta del 22.1.1974 ha comunicato l'esito negativo delle ricerche effettuate per il rintraccio di un elenco delle persone sospette di crimini di guerra che avrebbe dovuto essere, a suo tempo, trasmesso al Governo italiano, a sensi dell'art. 29 delle condizioni aggiuntive di armistizio tra l'Italia e le Potenze Alleate firmate a Malta il 29.9.1943 e nel quale elenco la difesa riteneva dovesse il Kappler figurare.

Ha, peraltro, il detto Ministero trasmesso un appunto in data 28.5.1946 dell'ufficio collegamento contenente la traduzione di una risposta data dalla Commissione Alleata ad alcune richieste di consegna di criminali di guerra tedeschi avanzate in data 4.4.1946 dalle nostre Autorità per il conseguente processo: nella lettera b) del 3° comma di tale risposta è detto testualmente "il maresciallo Kesserling è compreso tra gli imputati. Dato che le atrocità delle Fosse Ardeatine costituiscono una cospicua parte dell'accusa, il colonnello Kappler ed il T.col. Dollman, se non imputati essi stessi, verranno tuttavia chiamati come testimoni".

Il nome del T.col. Herbert Kappler risulta a p.465 di un esemplare del "Registro Centrale dei criminali di guerra e delle persone sospettate per la sicurezza", attualmente custodito presso il Centro Nazionale Atti Pubblici di Washington, e portante sul frontespizio l'indicazione del reparto militare americano che lo aveva in carico nel luglio 1945 in Francia ("Crowcass U.S. APO 887 Paris July 1945"). Dalle esposte emergenze può con certezza affermarsi che il Kappler, almeno a decorrere dal mese di luglio 1945 era in potere delle Autorità Alleate (testimonianze Daprà, Agostini, Casteiner).

La sua posizione, peraltro, deve ritenersi, almeno inizialmente quella di "prigioniero di guerra".

Ed invero non è risultato che il nominativo del Kappler fosse compreso nell'elenco delle persone sospette si aver commesso delitti di guerra, e quindi da arrestare immediatamente, di che all'art. 29 citato.

Nè la posizione di criminale di guerra del Kappler è provata dal documento del Centro Nazionale Atti Pubblici di Washington acquisito.

A pagina 465 del ricordato elenco, a fianco del nome di Kappler è, invero, riportato in codice nelle ultime due colonne il motivo per cui lo stesso era ricercato "Reason Wanted forby: 00-00".

E la cifra "00", secondo il codice "B" allegato all'elenco significa appunto "persona sospettata per la sicurezza", con ciò, ovviamente, escludendosi che il Kappler nello stesso elenco fosse compreso siccome "criminale di guerra".

Tale prova documentale autorizza, inoltre, a disattendere le affermazioni dei tre testi ricordati circa la qualità "sospetto criminale di guerra" del Kappler nei periodi in cui quest'ultimo fu custodito nei campi di prigionia di guerra alleati di Ancona e di Rimini: egli, in sostanza, come tutti gli appartenenti alle SS. tedesche era un prigioniero di guerra considerato, genericamente, un "security suspect".

Nè lo "status" del Kappler è mutato quando è stato sentito a verbale il 4.8.1945 da un capitano inglese sui particolari dell'eccidio delle Fosse Ardeatine, essendosi trattato di una testimonianza resa, come si è detto, nel procedimento a carico di due generali tedeschi, tanto vero che è stato lasciato nello stesso U. Pow Cap. di Ancona ove non risulta fosse soggetto a particolare misure di restrizione, diverse da quelle in uso per i prigionieri di guerra; sintomatica in merito la dichiarazione del Casteiner, che, pur trovandosi nello stesso campo non vedeva spesso il Kappler, ma solo perché "gli ufficiali (e quindi tutti indistintamente e non il solo Kappler) avevano altri trattamenti, ed erano isolati dalla truppa e dai sottufficiali".

Neppure presso il campo di prigionia di Rimini ove è stato trasferito nel dicembre 1945 il Kappler deve essere stato sottoposto a speciali misure restrittive, se il teste Daprà ha dichiarato "di avere fatto una passeggiata in sua compagnia".

Non condivide, peraltro il Tribunale la tesi sostenuta dal P.M. nella richiesta scritta del 31.1.1974, che cioè, per tutto il periodo in cui è rimasto in potere degli Alleati la posizione del Kappler sia rimasta quella di "prigioniero di guerra". Se ciò fosse, invero, non avrebbe potuto riconoscersi al Kappler come "isolamento" il periodo trascorso in stato di segregazione presso le carceri militari inglesi dal 1°.11.1946 al 15.7.1947, e tale periodo non potrebbe oggi essere considerato come "carcerazione preventiva", come lo stesso P.M. ha invece sostenuto nella richiesta scritta dell'8.6.1973 le cui conclusioni ha confermato.

Deve allora riconoscersi che la posizione del Kappler ha subito una sostanziale trasformazione, dal momento in cui l'autorità giudiziaria italiana, terminata l'istruzione del procedimento iniziato a suo carico per omicidio continuato in relazione alla strage delle Fosse Ardeatine, alla fine del marzo 1946 ne ha sollecitato la consegna da parte delle Autorità Alleate.

Se anche tale consegna, come risulta dal documento pervenuto dal Ministero degli Affari Esteri fu rinviata, dovendo il Kappler essere chiamato a testimoniare nel procedimento contro il maresciallo Kesserling, è logico presumere che da qual momento, ossia dalla data in cui la Commissione alleata ha ricevuto la domanda di consegna del Kappler, il 4 aprile 1946, il trattamento, di fatto, allo stesso riservato fu quello di inquisito per crimini di guerra.

Ciò spiega il suo trasferimento dal campo di prigionia alle carceri giudiziarie ove è rimasto ininterrottamente e per alcuni periodi, come si è visto, anche in stato di segregazione, fino al momento della consegna allo Stato Italiano.

Reputa il Tribunale che la privazione della libertà personale del Kappler da parte degli Alleati dal momento in cui non si individua più, per le modalità di estrinsecazione, con il potere loro derivante dalle norme di diritto internazionale, di rendere, cioè, prigioniero ogni componente dell'esercito nemico, ma si ricollega al fine divenuto dal 4.4.1946, per le esposte considerazioni, preminente di tenerlo a disposizione dell'autorità giudiziaria in previsione del procedimento instauratosi nei suoi confronti per i crimini di guerra per i quali fu poi irrogata la pena dell'ergastolo da questo T.M.T., possa ritenersi rilevante, in sede esecutiva, ai fini della decorrenza della carcerazione preventiva.

Ciò in applicazione di un criterio equitativo consigliato dalla eccezionalità dei tempi e in adesione a principi di giurisprudenza ormai consolidati in materia (cfr. T.M.T. Roma ordinanza 17.8.1950 in c. Graziani e Cass. Pen. Sez. II sent. 20.6.1949 ric. Sala).

Deve pertanto retrodatarsi l'inizio della detenzione del Kappler alla data 4.4.1946.

P. Q. M.

Visti gli articoli 636 segg. c.p.p. 261 c.p.m.p. 137 e 138 c.p. Sulle conclusioni parzialmente difformi del P.M.

che la data di inizio della detenzione del condannato all'ergastolo Herbert Kappler sia retrodatata, a tutti gli effetti al 4 aprile 1946.

Roma, trentuno gennaio millenovecentosettantaquattro.